近期《劳动争议司法解释（二）》出台后，中申接到大量客户咨询电话，可见企业对此次新规的高度重视。然而，我们注意到，部分自媒体为吸引关注使用了夸大其词的表述。那么，到底哪些条款属于原有规定的重申？哪些条款才是连锁企业真正需要关注的重点？本文将深度解析。

《劳动争议司法解释（二）》共21条，于7月31日公布，自9月1日起施行。其中备受关注的是社保缴纳条款，规定于司法解释第19条。该条固然重要，但从全文来看，用人单位需关注的条款远不止于此。考虑到大家多数从事餐饮行业，本文将结合这一背景，对与公司人事管理关联性较强的条款进行详细梳理和解读。

对于《劳动争议案件司法解释(二)》，首先需要说明的是，虽然一些网络推文和视频称其为“新规”，但它并不属于立法。

在劳动争议解决过程中，仲裁委员会和法院适用的立法是《劳动法》《劳动合同法》等。而司法解释是最高人民法院在案件审理过程中发现，适用法律时存在一些问题，比如“法律规定不明确”或者“各地裁判标准不统一”，因而对相关法律条文作出的解释，旨在明确和统一裁判尺度。

因此，司法解释并非立法，而是对立法的解释，是仲裁机构和法院在审理案件时所依据的裁判规则。

一、条文总览

其中部分条款可能涉及较少，本文将仅作简要说明。中申客户如对该部分存在疑问或公司确有相关情况，可另行咨询。

二、重点条文解读

重点（一）关联企业混同交替用工的责任承担

关联企业混同用工在连锁餐饮行业比较常见。

关联企业是指存在股权、业务或人员等方面相互联系的企业，混同用工则指这些企业之间出现员工重叠、员工同时为多家企业工作的情形。

此种情况涉及两个核心问题：

一是劳动者的劳动关系究竟与哪个主体建立；

二是应由哪个主体承担对劳动者的用工责任。

司法解释第3条明确了这两个问题。

关于第3条，与以往规定相比，过去对劳动关系的认定存在两种不同意见。

第一种意见认为，劳动关系应建立在与劳动者订立劳动合同的主体之间；若未订立合同，则根据工资发放、社保缴纳、工作地点等实质用工因素综合认定。

第二种意见认为，若劳动者与多个关联企业均符合劳动关系特征，劳动者有权选择其中任一主体建立劳动关系。

本次司法解释第3条采纳了第一种观点，确立了劳动合同优先、实质用工补充的劳动关系认定规则。

对于用工责任的承担，以往规则通常约定优先，无约定时存在不同处理方式：有的地方要求关联企业承担共同支付责任，有的则要求承担连带支付责任。

二者主要区别在于，共同支付责任要求劳动者向所有关联企业共同主张权利，由法院根据具体情况确定各企业分担比例；而连带责任允许劳动者向任一企业主张全部责任。

本次司法解释采纳了第一种观点，即关联企业承担共同支付责任，但同时也规定若关联单位与劳动者之间有约定则按约定处理。

实务建议：根据第3条规定，关联企业之间若存在混同用工，将面临共同承担用工责任的风险。因此，我们通常建议关联企业应明确各自工作人员的身份边界，尽量避免混同用工。如确实无法避免，建议与劳动者签订书面协议，事先明确劳动关系的归属、劳动报酬及福利待遇的承担主体，以避免各关联企业承担共同责任。此外，若需在关联企业之间临时借调人员，也建议与劳动者签署协议，明确各方权利义务和责任归属。

重点（二）未订立书面劳动合同的二倍工资支付规则

这个重点中涉及到的不止一个条文。

其中第6条明确了二倍工资的计算规则。

《劳动合同法》规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但未对具体计算方式作出细化。

本次司法解释第6条进一步明确，二倍工资按月计算，不足一月的按该月实际工作日计算。根据该规定，即使未订立书面劳动合同的期间不足一个月，劳动者仍有权主张相应天数的二倍工资，且应按实际出勤工作日折算，而非自然日。

明确二倍工资计算规则后，还需界定何种情形属于未及时订立书面合同。

是否只要未订立书面合同就应支付二倍工资？此前并无明确规定。实践中，可能存在因劳动者过错，如故意拖延不签，导致合同未及时订立的情况，此时若仍对用人单位处以“二倍工资”罚则，则显失公平。因此，本次司法解释明确了包括此类情形在内的多种无需支付二倍工资的例外情况。

第7条明确了无需支付二倍工资的三种情形：

一是因不可抗力导致未订立书面合同；

二是因劳动者本人故意或重大过失导致未订立，例如故意拖延不签；

三是法律、行政法规规定的其他情形，即特殊法律、行政法规规定直接对双方权利义务作出了明确规定，无需再强制另外签订书面合同。

第8条对第7条第三项所述的“法律、行政法规规定的其他情形”进行了部分列举，指出了法律明确规定的劳动合同期限自动续延的情形，包括员工医疗期、女职工“三期”、培训服务期以及工会任职期间等。

实践中，企业可能面临两难选择：若合同约定期限届满但依法顺延，是否需另行签订书面合同？不签订可能面临二倍工资风险，签订则可能因增加固定期限合同签订次数而触发无固定期限劳动合同的订立条件，进而承担更严格的用工责任。

本次司法解释明确回应了此问题，规定在此类情况下即使用人单位未就续延期间订立书面劳动合同，也无需支付二倍工资。

总结第7条与第8条的规定可见，旧法并未涵盖此类内容。这两条条款综合考量了用人单位与劳动者是否遵循诚信原则，在平衡双方利益的基础上，对“二倍工资”的适用规则进行了合理细化。

由此可见，该规定在一定程度上维护了用人单位的合法权益，表明本次司法解释并非完全倾向于劳动者一方。用人单位可依据这些规则相应调整人事管理中的相关措施。

实务建议：

首先，应自用工之日起一个月内及时与劳动者签订书面劳动合同。若劳动者无正当理由拖延或拒绝签署，需进行书面催告并保留相关证据；经催告后仍不签署的，应及时终止劳动关系。

对于特殊情形，如劳动合同期满时遇女职工处于孕期等法定延续情况，需注意不得以合同到期为由直接终止劳动关系，否则构成违法，此时也不建议重新签订合同。而应以书面形式明确告知劳动者：“目前情况是法律规定的劳动合同期限自动续延的情形，所以劳动合同自动续延到xxxx”，并务必保留告知记录。

重点（三）无固定期限劳动合同的签署

第三个重点同样涉及到不止一条条文。

首先第9条明确，在“视为”订立无固定期限劳动合同期间，用人单位无需支付二倍工资。此规定与前述条款虽均为用人单位无需支付二倍工资的规定，但具体情形与法律逻辑存在本质区别。

《劳动合同法》中，除用人单位与劳动者协商一致，“可以订立”无固定期限劳动合同外，无固定期限劳动合同的订立还包括下列两类情形：

一是“应当订立”，包括连续订立两次固定期限劳动合同后无法定特殊情形下续签，且劳动者未提出续订固定期限劳动合同，或劳动者在同一用人单位连续工作满十年后续签，且劳动者未提出续订固定期限劳动合同等；

二是“视为订立”，即用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

第9条针对的正是第二种“视为订立”情形。

对“应当”订立而没订立的情况，《劳动合同法》明确规定了二倍工资罚则。然而，该罚则是否适用于“视为订立”的情形，在实践中长期存在争议。部分法院支持适用二倍工资规则，但亦有法院持相反观点。

最高人民法院此前发布的第一批劳动人事争议典型案例中的案例11，不支持对“视为订立”情形适用二倍工资罚则。本次司法解释延续了这一立场，规定用人单位无需支付二倍工资。

其核心原因在于：无固定期限劳动合同本身对用人单位已意味着更重的用工责任，将“长期未签合同”直接视为订立无固定期限合同，本质上已是对用人单位的法律惩戒，若再叠加二倍工资罚则，将导致双方权利义务显著失衡。

例如，某员工于2026年1月1日入职，用人单位最迟应于1月31日与其签订书面劳动合同。若未签订，则自2月1日起需支付二倍工资，该责任持续至2026年12月31日（共11个月）。自2027年1月1日起，因未签合同满一年，法律上视为双方已建立无固定期限劳动关系。此时劳动者可要求用人单位跟他实际签署“书面的”无固定期限合同，但无权主张2027年1月1日之后的二倍工资。也就是说，他最多只能主张11个月的二倍工资。

所以说司法解释第9条，解决了“视为订立”无固定期限劳动合同的问题；

第10条则进一步细化“应当订立”无固定期限合同的情形之一，即连续订立两次固定期限劳动合同后的续签问题。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法律规定的特殊情形的，第三次签合同时，除非劳动者提出继续订立固定期限合同，否则应订立无固定期限合同。

无固定期限合同意味着劳动关系的长期稳定，用人单位不得再以合同到期为由终止劳动关系。实践中，部分用人单位为规避该义务采取诸如“合同期满延长期限”“合同约定自动续延”或通过关联企业交替签约等操作，实质损害了劳动者权益。

第10条明确将以下三种情形纳入“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定范围：

一是合同期满后协商延长期限且累计延长达到一年以上；

二是合同中约定期满自动续延；

三是通过关联企业交替与劳动者签订劳动合同。

需特别注意的是，对于协商延长合同期限的情形，即使每次延长期限较短，如1-2个月，只要多次延长累计期限达到一年以上，则延长期限届满时即视为已连续订立两次固定期限合同。

相较于部分地区既往的裁判标准，本条司法解释对用人单位采取了相对宽松的立场。

虽然此前缺乏全国统一规定，但北京地区曾明确“凡合同期限延长即视为连续订立两次合同”；江苏与深圳的规定虽与本条方向一致，但将累计延长期限门槛设定为更短的6个月。

除前述三种具体情形外，司法解释还增设了兜底条款，明确将“其他违反诚信原则再次订立劳动合同的行为”纳入规制范围。该条款涵盖了实践中可能出现的各种不正当的规避情形。

实务建议：基于前述条款内容，第9条减轻了用人单位在“视为订立”无固定期限合同情形下的二倍工资支付责任，而第10条则对用人单位规避连续订立二次固定期限劳动合同的行为进行了严格限制。对此，我们建议用人单位重点关注劳动合同续订流程的管理：

一是定期梳理员工劳动合同到期情况，在期满前的合理时间与劳动者协商，这个合理时间建议是至少提前一个月与劳动者协商续订意向。北京地区明确要求合同到期前一个月需就是否续签作出决定并通知劳动者，其他地区亦可参照此标准执行。总之就是要提前询问员工的续订意向。

二是用人单位在第一次劳动合同到期时即应审慎评估续订必要性，需充分意识到第二次续签后将可能触发无固定期限合同的订立义务。因此首次续签时需结合岗位需求、员工绩效等因素综合考量。

三是建议对核心技术岗位及长期稳定岗位直接约定较长期限的劳动合同，减少续签频率。

重点（四）劳动合同期满后续签相关的问题

本部分重点针对劳动合同期满后未续签书面合同但劳动者继续工作的情形。

此前司法解释一及最高法相关文章中提及，在原合同期满后一年内，用人单位可提出终止劳动关系。

而本次司法解释二对此作出两项重要调整：一是增设“一个月”的宽限期，二是删除了原司法解释中“一方提出终止劳动关系，人民法院应予支持”的表述。

根据最新司法解释二的规定，用人单位在劳动合同期满且不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形时，若决定不再续订，应在合同期满后一个月内提出终止劳动关系。逾期未提出的，可能构成违法终止，需承担支付赔偿金的法律责任。

同时，劳动者亦不得以“超过一个月未续签”为由要求提高薪酬或变更待遇条件。新规明确要求续订应以原合同条件为基础。

实务建议：

梳理实践中合同续签时可能存在的情况，应该会有这几种情形：

第一种，符合“应当”签署无固定期限劳动合同情形，这时就应当续签无固定期限劳动合同，否则存在违法解除风险，需要支付经济赔偿，也就是平常说的2N；

第二种，是普通到期，不涉及无固定期限合同的情况，若用人单位在到期后1个月内提出不续签，属于劳动合同到期终止，需支付经济补偿N；若超过1个月后才提出不续签，则构成违法解除，需支付经济赔偿2N。

需注意的是，在司法解释二颁布前，部分地区规定劳动合同期满后，劳动者仍在岗但未订立书面合同的，应自期满次日起计算二倍工资。司法解释二规定的1个月异议期是否意味着用人单位无需支付此期间未签书面合同的二倍工资？这个问题还需再关注最高法进一步明确或通过后续司法实践确认。

因此，在当前规定尚未完全明确的情况下，建议用人单位在劳动合同到期前合理时间内（一般建议至少提前一个月）与劳动者协商续签事宜。

若决定续签，应尽量在合同到期前完成续签手续；

若决定不续签，则应在合同到期后一个月内及时终止劳动关系并依法支付经济补偿，以避免因逾期未处理而形成事实劳动关系，从而面临违法解除或终止的法律风险。

重点（五）劳动者特殊待遇

此处所指特殊待遇包括提供落户机会、购房补贴等。《劳动合同法》此前仅规定为劳动者提供专项培训时可约定服务期及违约金，对于专项培训之外的特殊待遇是否可约定服务期，司法实践中缺乏统一裁判标准。

例如上海2018年的一份案例认为除专项培训外不可约定服务期，而北京2020年的一份案例则持相反观点。本次司法解释二第12条采纳了北京案例的立场，明确允许用人单位就专项培训外的特殊待遇约定服务期，实质上拓宽了“服务期”的法定适用情形。

根据司法解释二第12条规定，劳动者违约提前解除劳动合同的，法院可以判令劳动者承担违约责任，但是需要满足一定的条件：

第一，用人单位需与劳动者明确约定服务期限，并实际提供了特殊待遇。该特殊待遇须为“正常劳动报酬”之外的额外权益，例如落户指标、购房补贴等。若系基于工作绩效或履行劳动合同相关而发放的奖金，则不属此列。此外，特殊待遇需具备实际稀缺性，如北京户口通常被认定为特殊待遇，而落户政策宽松城市的户口则可能不予认定。

第二，劳动者提前解除不能是因为用人单位存在过错导致的；

第三，用人单位仅能主张劳动者承担损失赔偿责任，而不是违约金。法院确定赔偿责任时，会综合考量多重因素，这实际上赋予了法官一定的自由裁量权，所以我们也就无法机械地按照未履行的年限比例来计算赔偿金额。

实务建议：根据这一条，如果用人单位为劳动者提供户口办理、住房支持等特殊待遇，建议与劳动者签署书面协议，明确约定服务期相关内容。清晰地界定服务期期限、违约情形、赔偿责任以及赔偿数额的具体计算方式等核心条款。

这里需要注意，应当约定的是损失赔偿条款和计算标准，而不是违约金，违约金可能存在不被支持的风险。

重点（六）竞业限制条款效力

这一部分也包含了不止一个条文。

第一个方面是竞业限制内容的合理性，规定在第13条。针对实践中普遍存在的滥用竞业限制现象，如要求未接触商业秘密的劳动者承担竞业限制义务，该条第一款明确：若劳动者未知悉、未接触用人单位商业秘密和知识产权相关保密事项，即使双方签订竞业限制条款，该条款亦属无效。例如，从事前台行政等不涉及核心业务及技术秘密岗位的员工，其竞业限制约定不发生法律效力。

第二款进一步规定，竞业限制的范围、地域和期限等具体内容，必须与劳动者实际知悉或接触的商业秘密程度相适应。若约定内容超出合理限度，则超出部分将被认定为无效

例如，某麻辣烫餐饮企业的研发人员，仅掌握麻辣烫配方及试验数据，如果企业与其约定离职后不得入职任何餐饮企业，则该限制显然超出合理范围。因餐饮行业细分领域众多，许多企业与麻辣烫业务并无竞争关系，故依据本条规定，超出麻辣烫业务范围的竞业限制内容应属无效。

竞业限制相关的第二个内容是在职期间的竞业限制。

通常来讲，高管、高级技术人员及其他负有保密义务的人员，属于可以适用竞业限制的群体。这类人员在工作中往往会接触到用人单位的商业秘密，如果这类人在任职期间，从事与用人单位存在竞争关系的业务，就很容易给单位造成严重损失。所以，用人单位可以与这类人员约定在职期间的竞业限制条款。

需特别说明的是，在职期间的竞业限制无需用人单位支付额外经济补偿。原因在于：

首先，劳动者在职期间获得的劳动报酬已包含其履行竞业义务的对价；

其次，遵守诚信原则与忠实义务本就是劳动者的法定职责。

因此，即使未约定经济补偿，劳动者仍须履行在职竞业限制义务。

与此相对，离职后的竞业限制因涉及对劳动者自由择业权的限制，用人单位必须支付相应经济补偿以平衡双方权益。

第15条涉及的便是在离职后的竞业限制期间，劳动者违约的情形。此时，用人单位可以要求劳动者返还已经支付的经济补偿金，并要求劳动者支付违约金，但这仅限于双方有约定的情形。

实务建议：

基于司法解释对竞业限制条款的规范要求，建议用人单位采取以下措施：

第一，建立商业秘密分级管理制度，仅对确有必要保护的涉密人员约定竞业限制义务。对于在职期间的竞业限制，无需约定经济补偿。

第二，在具体的竞业限制协议中，建议明确劳动者知悉的商业秘密范围，并约定合理的竞业限制期限，一般最长不超过2年，并将限制的领域与劳动者实际接触的保密内容相联系，将地域范围精确到具体城市或区域，避免因限制过宽，而被认定为无效。

第三，协议中应明确约定违反竞业限制义务的后果，包括要求劳动者返还已支付的竞业限制补偿金并支付违约金。

第四，违约金数额或计算方式应综合考虑劳动者收入水平、工作年限、限制期限及补偿金标准等因素，确保约定具有合理性和匹配性。过高违约金可能无法获得全额支持，且易对用人单位商誉造成负面影响。

第五，实际支付竞业限制补偿金时，须与正常劳动报酬明确区分。建议通过银行转账时备注“竞业限制补偿金”等专项标识，避免因费用性质不明引发争议。

重点（七）劳动合同继续履行的相关问题

第一个方面涉及劳动合同不能继续履行的认定，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者有权选择要求支付赔偿金2N或继续履行合同。若劳动者要求继续履行，需评估合同是否具备履行条件。若无法继续履行，用人单位仍须支付2N赔偿金。

根据司法解释二第16条，不能继续履行的情形包括：

1、劳动合同期限届满且无法定续订或续延情形；

2、因劳动者原因导致无法履行，比如劳动者已经开始享受基本养老保险待遇，这里需要注意是“享受养老保险待遇”而不是“达到法定退休年龄”；

3、劳动者已入职新单位且新工作严重影响原单位工作任务的完成，或劳动者拒绝解除新劳动关系；

4、因用人单位原因造成的不能继续履行，比如破产、解散等。

从下图可见，此前部分地区对“不能继续履行的情形”已有相关规定，但部分地区存在空白，本次司法解释对此进行了统一规范。该条款同时设置了兜底条款，其具体适用范围有待后续各地司法实践进一步明确。

如果经过仲裁或者诉讼，最终判定劳动合同继续履行。那么在用人单位解雇员工，到劳动关系最终继续履行期间，员工可能根本就没有上班，这期间用人单位需不需要向员工支付工资？司法解释二第18条明确规定需要，但同时赋予用人单位主张劳动者存在过错的权利。如果用人单位主张员工存在过错的，则可以请求仲裁庭、法院根据实际双方的过错进行裁量，来相应地减轻用人单位的责任。

之前各地对于这部分工资起算日期的规定不一致，上海规定用人单位应当承担的是调解、仲裁、诉讼期间的工资，而已经被废止的原劳动部办公厅的相关复函则是说，应该从企业决定解除或终止劳动合同之日开始起算。这次司法解释的观点跟第二个观点保持了一致。

也就是说，假如公司3月1日违法解雇员工，员工之后提起仲裁要求继续履行，9月10日仲裁委裁决继续履行，9月11日双方依据这一裁决继续保持劳动关系。则公司须向员工支付自3月1日起至9月10日期间的工资。该规定明确了继续履行劳动合同的情形下，用人单位应支付的工资的期间计算范围。

实务建议：由此可见，用人单位违法解除劳动合同将承担较重法律责任，因此建议用人单位规范离职解聘流程，避免被认定为违法解除。若存在违法解除风险，建议优先与劳动者协商解除合同。对于符合“劳动合同不能继续履行”的情形，用人单位应注意保存相关证据。

重点（八）社保问题

第19条主要明确两个问题：

一是劳动者放弃缴纳社保的承诺，或与用人单位达成的不缴社保的约定，均属无效，此类承诺和约定不能阻碍劳动者解除劳动合同并主张经济补偿；

二是用人单位在补缴社保后，有权要求劳动者返还社保补贴。

需特别说明的是，该条款并非创新性规定。部分营销号将其称为“9月1日起必须缴纳社保了”的新规，这种表述容易引发误解。依法缴纳社保是用人单位的法定义务，此次司法解释仅是对既有规则的进一步明确，而非设立新的义务要求。

在本次司法解释颁布前，用人单位本就承担为员工缴纳社保的法定义务。司法解释仅进一步明确“放弃社保缴纳”的约定或承诺均属无效，此规定与此前多数地区的司法实践保持一致。

关于社保补贴返还问题，此前缺乏全国统一规定，而司法解释第19条第2款首次明确，用人单位补缴社保后，有权要求劳动者返还已领取的社保补贴。该规定为处理此类争议提供了统一裁判依据。

实务建议：鉴于社保缴纳义务系用人单位固有法定义务，本次司法解释并未创设新规则，故各用人单位可根据自己的实际情况判断，或许也无需对现有劳动人事管理制度进行颠覆性调整。但为提升合规水平，建议从以下方面优化管理：

第一，建议根据公司的实际经营情况逐步、分批、分层次地合规缴纳社保，尤其是对于核心岗位，可以优先展开合规。

第二，采用灵活用工方式优化人员结构。对核心及长期岗位保留全日制用工，对可替代性较强、灵活性要求高的岗位可考虑非全日制用工（需确保日均工时不超过4小时、周累计不超过24小时）、聘用超龄人员（需核实是否符合最新退休年龄政策）或在校学生（需核实学籍身份）。

第三，若员工不愿缴纳社保，要求用人单位为其发放社保补贴，用人单位可以对其工资结构进行调整。

对于已入职员工，若需将现有工资调整为基本工资与社保补贴的组合形式，必须与员工签订书面劳动合同变更协议，如果仅仅只是更改工资条，让员工签字确认，会存在无效的法律风险。变更协议中需要说明，员工因个人原因放弃缴纳社保，以及双方对员工工资结构进行调整、调整后各项工资和社保补贴的具体金额。

对于新入职员工，在签订劳动合同时，建议在劳动合同中明确说明向员工发放的报酬总额中包含社保补贴，另外再签订协议书，协议书中表明因员工个人原因放弃缴纳社保，以及社保补贴的具体金额。

第四，在社保补贴的发放上，跟竞业限制补偿的发放一样，建议通过书面文件、转款备注、领款签收等方式，来记载给员工发放的社保补贴的具体金额，并保存相应的证据。

重点（九）超龄人员用工问题

超龄人员用工问题其实一直是没有很明确的全国统一的立法规定的，之前司法解释一有对超龄人员中享受养老保险待遇和领取退休金人员的劳务关系进行了规定，本次司法解释二又将其废止了，废止后也没有作出进一步的明确规定。

因为司法解释并不是立法，它不能在一个没有法律规定的领域，就开创性地从无到有地进行解释。总的来看，我国对超龄劳动者的权益保障呈强化趋势。相关部门近期已发布规章征求意见稿（后续将详细说明），表明正在推进制度完善。我们先来看一下司法解释的条文内容。

司法解释二第21条废止了司法解释一第32条第1款，该条款原规定用人单位招用的员工已经在享受养老保险待遇，或者已经在领取退休金的，一律按劳务关系处理。废止后，此类情形不再强制适用劳务关系，但亦不必然认定为劳动关系，目前法律规定处于空白状态。

对于已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，同样缺乏全国统一规定，但是可以通过各地的司法裁判来把握各地的裁判倾向。

各地司法实践存在明显分歧：

北京2019年案例倾向于只要劳动者达到法定退休年龄，即不再建立劳动关系；

上海同年案例，则认为若用人单位继续留用，未办理退休手续的劳动者，应按劳动关系处理；

山东2023年案例则采用更细致的过错认定原则，即仅当劳动者因用人单位未缴纳社保导致无法享受养老保险待遇时才认定劳动关系成立，否则按劳务关系处理。

所以，可以看出，当前我国对超龄人员用工问题缺乏系统立法，主要依赖各地司法实践进行规范。

值得注意的是，人力资源社会保障部于7月31日发布了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（征求意见稿）》，拟将达到法定退休年龄的人员，无论是否享受退休待遇，统一纳入保障范围。

此次司法解释二废止原有规定，而未设立新规，正是为衔接该暂行规定预留空间。将来超龄用工关系的核心就在于去差异化保障，无论劳动者是否已领取养老保险，只要超过法定退休年龄就会统一地被纳入保障范畴。

根据征求意见稿，超龄劳动者保障将呈现三大特点：

一是经济保障方面，明确工资不得低于当地最低工资标准；

二是工时休假方面，原则上不得安排超龄劳动者加班，确需加班的应按规定支付加班费或安排补休；

三是工伤保障方面，要求用人单位缴纳工伤保险费。

需特别说明的是，该规定目前尚处于征求意见阶段，最终以正式发布文本为准。

实务建议：基于意见稿，建议用人单位可以先梳理一下目前的超龄人员名单，对于没有达到保障标准的岗位及时调整薪资，也要注意为超龄人员缴纳工伤保险，否则一旦发生工伤，用人单位就需要承担工伤保险待遇的相关费用。另外根据公司业务情况需要，可对超龄用工岗位进行评估，如确无继续用工必要，可依法终止用工关系。

最后，鉴于超龄用工关系将纳入特殊保障体系，传统劳务协议已不适用。建议根据新规特征重新签订新的用工协议。

该规定目前仍处于征求意见阶段，用人单位可逐步开展适应性调整并密切关注立法进展，等正式稿发布后及时进行调整。

中申将持续跟踪超龄用工立法动态，在《暂行规定》及配套文件正式出台后第一时间提供专业解读，敬请关注后续发布。

三、一般条文

对于一般条文，餐饮行业企业可能涉及的比较少，但是我们也有部分常法客户有相关方面的用工情况，比如说对于外国人的雇佣，所以这部分就还是进行下简单介绍。

（一）承包人、被挂靠人的用工主体责任

司法解释前两条适用情形多见于建筑施工行业。

根据条文内容，用人单位在实务中应规范业务分包行为，确保分包单位具备合法经营资格，在分包合同中明确约定用工关系归属和责任承担。

另外，原则上应当避免接受挂靠业务，如果确有必要，应当在挂靠协议中明确约定挂靠方人员的管理责任和费用承担的主体。

（二）外国人劳动关系与外国企业常驻代表的诉讼主体资料

第四条明确了外国人来华就业可以认定为劳动关系的几种情况，如果企业聘用的外国人不符合这条规定条件之一的，无法被认定建立劳动关系。但是应当注意，满足第四条列举的情况并不是说就可以直接被认定为存在劳动关系，还需要满足用工主体资格、用工管理、业务性质等实质条件。

第五条规定了外国企业常驻代表机构具备劳动争议案件的诉讼主体资格，该条款对国内企业影响有限。但根据第四条，国内企业需特别注意：国内用人单位聘用外国人时，应依法办理《外国人就业许可证书》等就业许可手续，避免因手续不全构成非法用工。

（三）未进行职业病健康检查情形下的劳动合同继续履行

对于从事职业病危害作业的员工，用人单位必须在离职前安排职业健康体检。若未履行体检义务即解除劳动合同，劳动者有权要求继续履行合同。但司法解释进一步规定，若用人单位在一审法庭辩论终结前完成补检且结果正常，或劳动者无正当理由拒绝补检，则可免除继续履行合同的责任。

所以，工作内容涉及职业病危害作业的员工，在离职前，不论是因个人原因还是单位原因离职，用人单位都应当组织这类员工进行体检，并保留通知体检的证据，如果员工拒检的，也要保留员工拒绝的证据。

（四）仲裁时效抗辩

最后一条条文涉及仲裁时效抗辩，主要内容为：如果用人单位在仲裁期间因为自身原因没有提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段又提出的，将不能得到支持，除非能够提出新的证据证明仲裁时效届满。另外，也不能在未提出仲裁时效抗辩后又以仲裁时效期间届满为由申请再审或提出再审抗辩。

根据这一条，建议用人单位在收到仲裁庭的通知后积极到庭，并注意审查劳动者的请求是否已超过仲裁时效，如果认为已经超过仲裁时效，就应当在仲裁阶段及时提出时效抗辩。

以上就是对于本次司法解释条文的全部解读，其内容多数并非创设性新规，而是对现有法律规定的进一步明确、细化，或将部分地方性实践上升为全国统一标准。尽管涉及条款较多，但实质变革有限，用人单位无需过度焦虑，重点应在于根据新规系统梳理人事管理流程，逐步完善用工合规体系。连锁品牌方有劳动用工方面的法律需求，也欢迎与中申律师联系。

作者：郭霁